【平成25年司法試験再現答案】民事系第2問 ※旧ブログ記事転載
再現率：９０％くらい
第１ 〔設問１〕
１．ＥのＦに対する甲社株式譲渡の有効性
（１）甲社定款５条によれば、甲社株式はその全てについて譲渡制限が付されており（会社法（以下、省略する。）１０７条１項１号）、その譲渡には取締役会の承認が必要とされている。
本件では、ＥはＦに対し、甲社株式５０株を代金１億円で売る売買契約を締結している。そして、Ｅから甲社に対して、株式譲渡承認請求書が提出されており（１３６条）、かつ、甲社から何の連絡もなく２週間が経過しているから、１４５条１号により甲社の譲渡承認が擬制されるとも思える。
（２）しかし、甲社が何の連絡もしなかったのは、Ａが他の取締役に対して、Ｅから譲渡承認請求があった旨を伝えなかったためである。すなわち、Ｅの譲渡承認請求は、承認機関である甲社の取締役会に認識されていなかった。
そもそも、１４５条１号の趣旨は、会社にとって好ましくない者が株主として参加するのを防止するという会社の利益と株式取引の安全との調和を図る点にあるところ、後者が前者に優越したといえるのは、譲渡承認請求があった旨を承認期間が認識したにもかかわらず、なお２週間にわたって通知を怠った場合に限られる。
とすれば、Ｅの譲渡承認請求は、承認機関である甲社の取締役会に認識されていない本件では、
そもそも「会社に対し」（１３６条）譲渡承認請求がなされたとはいえず、１４５条１号による承認擬制の前提を欠くというべきである。
（３）よって、本件では１４５条１号の適用はなく、ＥのＦに対する甲社株式の譲渡は甲社に対する関係では効力を生じないと解すべきである。
２．平成２５年総会においてＦを株主として取り扱うことの当否
（１）前述のように、定款による株式譲渡制限の趣旨は、会社にとって好ましくない者が株主として会社に参加することを阻止する点にあるから、譲渡承認のない株式譲渡は会社との関係では無効である。したがって、会社は譲受人を株主として取扱うことは原則として許されない。
もっとも、譲渡につき株主全員の同意がある場合には、会社の利益を害さず、譲渡承認に代替する機能があるといえるから、会社が譲受人を株主として取り扱うことも許されると解すべきである。
（２）これを本件についてみると、平成２５年総会においては、株主であるＡ・Ｂ・Ｃ・Ｄ全員が出席しており、Ｆの議決権行使に対して何らの異議も述べていないから、株主全員の黙示的な同意があったともいえそうである。
しかし、ＦはＤを代理人として議決権を行使しており（３１０条１項）、総会の場には現れていない。すなわち、Ｆが本件株式譲渡を受け、平成２５年総会において株主として議決権行使しようとしていることはＤとＡを除く株主には認識されていなかったのであるから、そもそも黙示の同意を擬制すべき前提を欠いているといえる。
（３）よって、Ｆの議決権行使に対し株主全員の同意があったものと解することはできないから、甲社が平成２５年総会においてＦを株主として取り扱ったことは違法である。
第２ 〔設問２〕
１．小問（１）について
Ｂは、以下の３点を決議取消事由として主張し、本件報酬決議の取消の訴え（８３１条１項柱書）を提起することが考えられる。以下、それぞれの決議取消事由につき検討する。
（１）本件報酬決議が招集通知に記載されていない議案に関する決議であった点
甲社は取締役会設置会社であるから（定款８条１項）、３０９条５項本文が適用されるところ、本件報酬議案は、招集通知に記載されていない事項であった。
Ａは、平成２５年総会の席上で、本件報酬議案を提案しているが、これは総会期日の８週間前までの請求を必要とする株主の議題提出権（３０３条１項）に該当するものではない。また、本件報酬議案は、目的事項である第１号議案・第２号議案のいずれとも関連しないものであるから、株主の議案提出権（３０４条）にも該当するものではない。
したがって、本件報酬決議が招集通知に記載されていない議案に関するものであったことは、３０９条５項本文に反するものとして、決議方法の法令違反に該当する（８３１条１項１号）。そして、３０９条５項本文の趣旨が、事前に目的事項を通知することによって株主に熟慮する機会を与える点にあることからすれば、上記法令違反は重大であり、裁量棄却（８３１条２項）は許されないというべきである。
（２）Ｂによる１２０個の議決権行使を無効として取り扱った点
Ａは、Ｑが有していた１２０株の甲社株式につき、権利行使者の指定にＡの同意がないことを理由に、Ｂの１２０個の議決権行使を無効として取り扱っている。
しかし、共有株式の権利行使者の指定（１０６条文本文）は、共有物の管理行為にあたるものとして持分の過半数で決すべきところ（民法２６４条、２５２条本文）、本件のＢを権利行使者とする決定については、共有持分の等しいＡＢＣのうち、ＢＣが合意をしているのであるから、上記権利行使者の指定は有効になされていたというべきである。
したがって、上記Ａの取扱いは１０６条本文に反するものとして、決議方法の法令違反に該当する（８３１条１項１号）。そして、上記議決権行使が有効であれば、反対票が５２０票となって本件報酬決議は否決されていたといえるから、決議に影響を及ぼすことが明らかな法令違反であり、裁量棄却（８３１条２項）は許されない。
（３）後に２億円の取締役報酬を得ることになるＡが議決権行使をしていた点
８３１条１項３号にいう「特別の利害関係を有する者」とは、当該決議がなされることによって他の株主が得られないような利益を得る株主をいう。
これを本件のＡについてみると、確かに、Ａは本件報酬決議を経た上で、その後の取締役会でＡの報酬を２億円に引き上げることを企図しており、またそのように実行している。しかし、本件報酬決議そのものは、取締役全員の報酬の総額を年３億円に引き上げるというものであって、これ自体は他の取締役であるＢＣ等にとっても利益となりうるものであった。
したがって、本件報酬決議の段階では、Ａが他の株主が得られないような利益を得る危険は未だ現実化していたとはいえないから、Ａは「特別の利害関係を有する者」にあたらないというべきである。
よって、本件報酬決議に８３１条１項３号の取消事由は認められない。
２，小問（２）について
（１）３６１条１項は取締役の報酬につき株主総会の決議が必要としている。したがって、報酬決議が取り消されれば、その遡及効（８３９条反対解釈）により、当該報酬の支払いは「法律上の原因」（民法７０３条）を失うことになる。
（２）よって、小問（１）で述べた事由により本件報酬決議が取り消されれば、甲社はＡ・Ｄ・Ｇに対し、不当利得として支払済み報酬の全部の返還を請求することができる（民法７０３条７０４条）。
第３ 〔設問３〕
１．①１１の時点で採ることができる手段
（１）Ｂとしては、本件募集株式発行の差止請求をすることが考えられる（２１０条）。
（２）この点、本件募集株式の発行は、株主総会の決議を経ることなくなされているが、本件のような株主割当の場合には、株主総会決議は不要である（２０２条５項）。したがって、株主総会決議がないことを法令違反として、本件募集株式発行の差止め（２１０条１号）を求めることはできない。
（３）２１０条２号の「著しく不公正な方法」とは、不当目的を達成する手段、すなわち現経営者の支配権を維持することを主要な目的として株式発行を用いる場合をいう（主要目的ルール）。
本件募集株式の発行は、Ａが甲社における自己の支配権を確立する目的で行ったものであるから、「著しく不公正な方法」に該当することは明らかである。
したがって、Ｂは本件募集株式発行の差止めを請求することができる（２１０条２号）。
２．②１２の時点で採ることができる手段
（１）Ｂとしては、本件募集株式発行の無効の訴えを提起することが考えられる（８２８条１項）。
（２）この点、新株発行の無効原因について明文の規定はないが、株式取引の安全を図る必要性が高いことから、会社や株主の救済が著しく困難といえるような重大な瑕疵に限定すべきである。
（３）前述のとおり、本件募集株式発行については「著しく不公正な方法」の瑕疵があるが、このような瑕疵は、一般論としては無効原因たりえない。
なぜなら、「著しく不公正な方法」による発行の瑕疵は、本来差止請求によって救済されるべきものであって（２０１条２号）、発行後は取引の安全を優先すべきだからである。
（４）もっとも、甲社は発行株式全部につき譲渡制限を付しているところ（定款５条）、このような非公開会社（２条５号反対解釈）における新株無償割当てについては、「著しく不公正な方法」の瑕疵も無効原因になると解すべきである。
なぜなら、①通知・公告制度（２０１条３項・４項）がない非公開会社の新株発行においては、株主総会が唯一の情報公開の場であるところ、前述のように新株無償割当てについてはそもそも株主総会決議が不要であって（２０２条５項）、株主は新株発行に関する情報を入手することができず、差止請求（２１０条）による事前救済を期待することができない反面、②非公開会社においては株式の流通性が乏しく、取引安全の要請が小さいといえるからである。
（５）したがって、Ｂは、本件募集株式発行が「著しく不公正な方法」によるものであったことを無効原因として、無効の訴えを提起することができる（８２８条１項・２項）。
以上
【感想】
全体を通じて論ずべきことが多いと思ったが、答案の筋は短時間で立てることができた。基本的な判例の考えを応用することで対応できる問題だと感じた。設問３については、甲社が非公開会社である点をどのように考慮するかがポイントだと思い、最判平成24.4.24を念頭において論述した。内容・分量ともに自分としては満足のできる出来だった。
