【平成25年司法試験再現答案】刑事系第1問 ※旧ブログ記事転載

再現率：９０％くらい

第１　乙の罪責

１．Ａをトランクに閉じ込め、死亡させた行為

（１）乙は、トランク内にいたＡの口をガムテープでふさいだ上、再度トランク内に閉じ込めているから、Ａの可能的自由を奪ったものとして、監禁罪（刑法（以下、省略する。）２２０条後段）が成立する。

（２）では、その後Ａは死亡しているが、監禁致死罪（２２１条）が成立するか。

　結果的加重犯の成立には、基本犯との加重結果との間に因果関係が認められることが必要であるが、加重結果につき予見可能性ないし過失があることまでは必要でない。刑法上の因果関係は、規範的考慮に基づく結果の行為への帰属可能性の問題であるから、実行行為の危険が結果へと現実化したものと評価できる場合に認められる。

　これを本件についてみると、手足を縛られた状態で身動きがとれないＡの口をガムテープで塞ぎ、振動の伝わりやすいトランク内に閉じ込めて山中の悪路を走行すれば、車酔いにより嘔吐し、その吐しゃ物によって気管が塞がれて窒息死に至ることは、通常ありうる事態といえる。したがって、Ａの死亡結果は、乙の監禁行為の危険が現実化したものとして因果関係が認められる。

　なお、乙は、Ａをトランク内に閉じ込めたままＢ車もろともＡを焼き殺す意思で上記監禁行為に及んでいるが、この時点で、監禁行為が上記殺人行為に「密接な行為」であるとして、殺人罪（１９９条）の実行の着手及び殺人の故意を認めることはできない。なぜなら、殺人行為の現場として予定されていた本件駐車場は、乙が監禁行為に及んだ時点から時間にして１時間、場所にして２０キロメートルも離れており、監禁行為と殺人行為との間には時間的場所的接着性が認められないからである。

　以上により、乙には監禁致死罪（２２１条）が成立する。

２．Ｂ車に火をつけ炎上させた行為

（１）まず、Ｂ車は自動車であるから、１０８条及び１０９条の客体である「建造物」等には該当しない。そこで、１１０条の罪が成立しうる。

　そして、「自己の所有」（１１０条２項）とは、行為者本人の所有物のみならず、共犯者の所有物も含まれると解されるところ、Ｂは甲の所有物であり、後述するように本件放火行為については甲・乙に共同正犯関係（６０条）が成立するから、Ｂ車は乙との関係でも「自己の所有」する物といえる。

（２）乙はＢ車に火をつけて炎上させているから、「放火」して「焼損」したといえる。

（３）問題は、「公共の危険」が生じたといえるかである。「公共の危険」とは、１０８条・１０９条１項の客体に対する延焼の危険だけではなく、不特定多数人の生命・身体・財産に対する危険も含まれる。

　これを本件についてみると、本件駐車場にはＢ車の他に、Ｃ所有の自動車・Ｄ所有の自動車・Ｅ所有の自動車が、Ｂ車の北側の半径１０メートル以内に存在していたところ、これらは不特定多数人の財産といえる。そして、乙がＢ車に放火した当時、北西に向かって毎秒２メートルの風が吹いていたことを考慮すれば、Ｂ車が炎上したことによる炎がＣ車・Ｄ車・Ｅ車に燃え移って炎上させる危険が生じていたといえる。実際には、放火後偶然風向きが変わったことにより、Ｃ車の左側面のすすけさせたにすぎないが、上記の放火時点においてＣ車等への延焼の危険を生じていたと認められる以上、「公共の危険」が発生していたと認められる。

（４）乙は、他の車に火が燃え移ることもないだろうと考えており、上記「公共の危険」の発生を認識していないが、この点は、１１０条２項の罪の成否に影響を与えない。なぜなら、１１０条１項は「よって」という文言を用いていることから、本罪は結果的加重犯の性格を有すると解されるところ、前述のように結果的加重犯の成立には、加重結果につき予見可能性ないし過失は不要であって、同様に、「公共の危険」の発生の認識も不要であると考えられるからである。

（５）以上により、乙には自己所有建造物等以外放火罪（１１０条２項）が成立する。

３．Ａの死体を燃やした行為

（１）乙がＡの死体をＢ車もろとも燃やした行為は、「死体」の「損壊」にあたる（１９０条）。

（２）もっとも、乙はＡがまだ生きていると認識していたため、死体損壊罪（１９０条）の故意が阻却されるのではないかが問題となる。

　そもそも、故意責任の本質は、規範に直面したにもかかわらず、あえて犯罪行為に及んだことに対する責任非難にあるところ、規範は構成要件の形で与えられている。したがって、行為者の認識した事実と現に発生した事実とが異なる構成要件間にまたがる場合であっても、両構成要件に実質的な重なり合いが認められる場合には、その限度規範に直面していたといえるから、３８条２項の趣旨に従い、軽い罪の故意が認められる。

　しかし、そもそも、殺人罪の保護法益は人の生命であるところ、死体損壊罪の保護法益な死者への敬意・平穏であって、両者の保護法益は全く異なるから、構成要件の重なりあいは認められない。

　したがって、乙がＡ死亡の事実を認識していない以上、死体損壊罪の故意が認めらない。

（３）よって、乙に死体損壊罪は成立しない。

４．罪数

　以上により、乙には、監禁致死罪（２２１条）及び自己所有建造物等以外放火罪（１１０条２項）が成立し、両者は併合罪（４５条前段）となる。なお、後者については、甲との共同正犯（６０条）が成立する（後述）。

第２　甲の罪責

１．Ａに睡眠薬を飲ませて昏睡状態に陥れた行為

（１）甲は、Ａに睡眠薬を飲ませて眠らせた上（第１行為）、ＡをＢ車のトランク内に閉じ込め、本件駐車場で車ごと燃やして殺害する（第２行為）意図で、Ａに睡眠薬を飲ませ、昏睡状態に陥らせている。そこで、第１行為の時点で殺人罪（１９９条）の実行行為及び故意が認められないか。

（２）実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性のある行為をいうところ、構成要件に該当する行為を行う前の段階であっても、それに「密接な行為」をしたと認められれば、上記の危険が生じたものと認められるから、その時点で実行行為を行ったものといえる。

（３）これを本件についてみると、本件睡眠薬を５錠一度に服用させても昏睡状態に陥るのみであり、それによって死亡する可能性はなく、第２行為に及ぶ前にＡが昏睡状態から回復し、周囲の人に助けを求めるなどして第２行為が実行されない可能性が存在していた。現に、第１行為から１時間後にＡは意識を取り戻して、乙に助けを求めている。したがって、第１行為に成功すれば第２行為を行うにつき何らの障害も存在しなかったとはいえない。また、第２行為は第１行為から時間にして約２時間の隔たりがあり、本件駐車場までは距離にして２０キロメートルも離れていたから、第１行為と第２行為との間には、時間的場所的接着性が認められない。

（４）よって、第１行為は第２行為にとって「密接な行為」であるとはいえないから、第１行為の時点で殺人罪の実行の着手及び故意を認めることはできない。

２．乙の監禁致死罪についての教唆犯の成否

（１）暴力団の組長である甲は末端組員である乙に対し、Ｂ車を燃やすように指示しているが、トランク内にＡを閉じ込めていること秘していた。ところが、乙はその後甲の意図に気づき、その上で自らＡを焼き殺す意思で、前述の監禁致死行為に及んでいる。すなわち、甲は主観的には殺人罪の間接正犯の意思で、殺人罪の教唆犯（６１条１項）の罪を実現したものといえる。そこで、甲はいかなる罪責を負うか。

（２）間接正犯の意思で教唆犯の結果を実現した場合であっても、両者は他人の行為を利用する点で行為態様に共通性があり、間接正犯の故意は教唆犯の故意を含んでいるものといえるから、３８条２項の趣旨に従い、軽い教唆犯の罪が成立すると解する。

（３）また、正犯である乙に成立した犯罪は、殺人罪ではなく監禁致死罪であるが、両者には人の生命という保護法益の共通性があり、行為態様の共通性も認められるので、構成要件の実質的重なり合いが認められるから、甲の故意は阻却されない。

（４）以上により、甲には監禁致死罪の教唆犯が成立する（２２１条、６１条１項）。

３．乙の自己所有建造物等以外放火罪についての共同正犯の成否

（１）甲は乙に対し、Ｂ車を燃やすように指示しているが、甲自身は自己所有建造物等以外放火罪（１１０条２項）の実行行為を分担していない。そこで、同罪の共謀共同正犯（６０条）が成立しないか。

（２）共同正犯の処罰根拠は、相互利用補充関係によって一つの犯罪を実現する点に求められるところ、このような関係は、必ずしも全員が実行行為を分担しない場合にも認められる。したがって、①二人以上の者が特定の犯罪を行う旨の共謀をなし、②各人が結果に対する重大な寄与を行い、③各人に正犯意思が認められる場合には、共謀共同正犯が成立すると解する。

（３）甲は、Ｂ車を本件駐車場において燃やすように指示し、乙はこれを引き受けているから、本罪を行う旨の共謀があったといえる（①）。甲、実行行為を分担していないものの、放火のためのガソリンを購入してＢ車に積んだり、放火に適した場所として本件駐車場を提案したりしているから、結果に対する重大な寄与が認められる（②）。さらに、甲は暴力団の組長であって、末端組員である乙に対して絶対的に優位な立場にあり、本件放火によって利益を受けるのも甲であるから、甲には本罪の正犯意思が認められる（③）。

（４）よって、甲には、自己所有建造物等以外放火罪（１１０条２項）の共謀共同正犯が成立する（６０条）。

４．罪数

　以上により、甲には、監禁致死罪の教唆犯（２２１条、６１条１項）、及び自己所有建造物等以外放火罪の共同正犯（１１０条２項、６０条）が成立し、両者は併合罪（４５条前段）となる。

以上

【感想】
クロロホルム事件が想起されたが、早すぎた構成要件の実現は甲だけでなく乙との関係でも問題になることに途中で気づいた。なんとか上記論点については言及したものの、少々疑問の残る結論となってしまった。自己所有建造物等以外放火については、「公共の危険」の発生のあてはめが非常に難しく感じられた。問題文が短かったので、時間には割と余裕があった。