【平成25年司法試験再現答案】知的財産法 ※旧ブログ記事転載
再現率：９０％くらい
【第1問】
第１ 設問１について
１．請求原因
（１）まず、Ｘは発明αにかかる本件特許権の設定登録を受けているから「特許権者」（特許法（以下、省略する。）１００条１項）。
（２）特許権を「侵害する者」（１００条１項）とは、「業として」「特許発明」の「実施」をする者をいう（６８条本文参照）。この点、Ｙが使用している方法１及び方法２は、物質ｂ１を用いるか物質ｂ２を用いるかという点で違いがあるものの、両物質の上位概念である物質Ｂを用いた発明αの方法に包摂される関係にあるから、いずれも「物を生産する方法の発明」（２条３項３号）である発明αの「技術的範囲」（７０条１項）に属している。
したがって、Ｙが方法１及び方法２を「使用」して化合物Ｃの製造を行うことは、「業として」「特許発明」を「実施」（２条３項３号）したものといえるから、Ｙは「侵害する者」にあたる。
（３）以上により、Ｘの差止請求は請求原因を満たしている（１００条１項）。
２．方法１に関するＹの抗弁
（１）無効の抗弁（１０４条の３第１項）
Ｘは、乙から方法１に関する特許を受ける権利の譲渡を受け、同じく方法１に関する特許を受ける権利を承継した（３５条２項反対解釈）Ｙよりも先に出願しているから、３４条１項によりＸが特許を受ける権利を確定的に取得し、ＹはＸに対抗することができないとも思える。
しかし、方法１に関する発明は甲と乙の共同発明であるから、甲の「同意」がない以上、Ｘに対する特許を受ける権利の譲渡は無効である（３３条３項）。したがって、Ｘは最初から無権利であって３４条１項の「第三者」にはあたらないと解されるから、Ｙは出願なくして特許を受ける権利の承継をＸに対抗することができる。
よって、Ｘは方法１に関する特許を受ける権利を有していないから、本件特許には１２３条１項６号の無効原因があり、Ｙは無効の抗弁を主張することができる（１０４条の３第１項）
（２）先使用による通常実施権の抗弁（７９条）
仮に、無効の抗弁が成立しないとしても、Ｙは先使用による通常実施権（７９条）を取得したとしてＸに対抗することができる。
すなわち、方法１は、Ｙの従業員である甲と乙が職務発明（３５条１項）として共同で発明したものであるところ、Ｙは甲・乙から知得して、Ｘによる発明αの出願前に方法１を「使用」することにより「実施」（２条３項３号）して化合物Ｃを製造するという「事業」を行っていたといえるから、方法１につき通常実施権を取得している（７９条）。
したがって、Ｙによる方法１の使用は、本件特許権の侵害にあたらない（７８条２項）。
３．方法２に関するＹの抗弁
（１）方法２は、乙がＹを退職してＸの従業員となった後になされたものであるから、方法２について独自の先使用権（７９条）は成立しない。
（２）もっとも、方法１と方法２は、物質ｂ１を用いるか物質ｂ２を用いるかという点に違いがあるにすぎない。そこで、方法２の使用は、方法１について成立した先使用権の「実施…している発明…の範囲内」（７９条）にあるものとして、侵害にならないと主張することはできないか。
この点、技術革新が著しい現代において、先使用権の範囲を出願時の実施形式に限定されるとすれば、先使用権の制度自体を無意味にしてしまうおそれがある。そこで、「実施…している発明…の範囲」とは、特許出願の際に先使用権者が現に実施していた形式に限定されるものではなく、その実施形式に具現化された技術的思想と同一性を失わない範囲内において、変更した実施形式にも及ぶものと解すべきである。
（３）これを本件についてみると、方法２は物質ｂ２を用いることにより、方法１よりも顕著に高い収率で化合物Ｃを生産するものであるが、物質ｂ１・ｂ２共に物質Ｂという上位概念に包摂されるものであるから、両方法には類似性があったといえる。また、方法２の使用は、方法１に用いていた生産ラインを一部変更するだけで可能になるものであるから、両方法を使用するにあたっての設備上の障壁も低かったといえる。
したがって、方法１に具現化された技術的思想の範囲には、方法２も含まれていたといえるから、方法２は「実施…している発明…の範囲」にあるものとして、方法１について成立した先使用権が及ぶ（７９条）。
（４）よって、Ｙによる方法２の使用は、本件特許権の侵害にあたらない（７８条２項）。
第２ 設問２について
Ｙは、方法２の使用が、方法１について成立した先使用権の範囲内にあるという。
しかし、Ｙの主張する先使用権の拡張の根拠は、先使用権の範囲が特許出願時の実施形式に限られ、出願後の技術進歩によって可能になった実施形式についてはおよそ先使用権が及ばないとすれば、先使用権者の保護に欠けるという点にあるところ、そもそも物質ｂ１の代わりに物質ｂ２を用いるということは、本件特許の出願前に可能になっていたものであり、出願後の技術進歩によって可能になったものではない。
したがって、上記の根拠があてはまらないから、Ｙの主張はその前提を欠いている。よって、方法１につき成立した先使用権は、方法２の使用については及ばない。
第３ 設問３について
１．Ｘに対する本件特許権の移転請求（７４条１項）の可否
（１）設問１で述べたように、本件特許権には１２３条１項６号の無効原因がある（７４条１項）。
（２）また、設問１で述べたとおり、方法１に関する特許を受ける権利は、Ｘが「第三者」（３４条１項）にあたらない結果、Ｙが確定的に取得する。他方、方法２に関する特許を受ける権利は、乙から譲渡を受けたＸが取得している。
本件特許権にかかる発明αが、物質ｂ１・ｂ２の上位概念である物質Ｂを用いることにより、方法１と方法２を包含する関係にあることに鑑みれば、発明αに関する特許を受ける権利は、ＸとＹの共有に属しているものというべきである。
したがって、方法１に関する限りで、Ｙは発明αについての「特許を受ける権利を有する者」（７４条１項）に該当する。
（３）以上により、Ｙは自己の持分である方法１に関する限りで、Ｘに対し、本件特許権の移転請求をすることができる（７４条１項、規則４０条の２）。なお、Ｘは、当該持分の移転につき自己の同意がないことを理由に、上記移転請求を拒むことができない（７４条３項）。
２．Ｘに対する方法１使用の差止請求の可否
方法１に関する本件特許権の移転請求が認められれば、方法１の使用に関する限りでＸは「侵害する者」にあたるから、ＹはＸに対し、方法１の差止めを請求することができる（１００条１項）。
以上
【第2問】
第１ 設問１について
１．Ａの主張
（１）本件小説は、古代中国の武将αの数奇な生涯を描いた小説であって、Ａの「思想又は感情を創作的に表現したもの」であって、「文芸…の範囲」に属するものであるから、「小説の著作物」として「著作物」にあたる（著作権法（以下、省略する。）２条１項１号、１０条１項１号）。そして、執筆者であるＡが「著作者」として著作権を享有する（２条１項２号、１７条１項）。
（２）本件漫画は、Ｂが、本件小説に登場するαその他の登場人物について、小説で言語として描かれた特徴に独自の視点を加味して描くことにより、新たな創作性を付与して「翻案」したものといえるから、本件小説の「二次的著作物」（２条１項１１号）といえる。
（３）本件アニメは、本件漫画の登場人物の作画を忠実にアニメ化することによって「有形的に再製」したものといえるから、本件アニメのＤＶＤの製造は、本件漫画の「複製」（２１条、２条１項１５号）にあたる。そして、本件アニメのＤＶＤの販売は、本件漫画の「複製物」を「公衆」に「譲渡」したものといえる（２６条の２第１項）。
（４）したがって、Ａは、二次的著作物である本件漫画の「原著作物の著作者」として、本件漫画の著作者であるＢと「同一の種類の権利」を有するから（２８条）、Ｃに対し、複製権侵害（２１条）及び譲渡権侵害（２６条の２第１項）を理由に、本件アニメＤＶＤの製造・販売の差止めを請求することができる（１１２条１項）。
２．Ｃの反論
（１）確かに、本件アニメＤＶＤの製造・販売は、本件漫画の「複製」及び「公衆」に対する「譲渡」に該当する。
（２）しかし、本件アニメは、本件漫画の登場人物の作画のみを利用したものであり、物語の展開は本件小説には全く描かれていない独自の内容であった。すなわち、本件アニメにおいて有形的に再製されているのは、本件漫画によって初めて付加された創作的部分のみであって、「小説の著作物」である本件小説の創作性は、本件アニメには一切現れていない。したがって、このような、二次的著作物によって新たに付加された部分のみの利用については、２８条を介した原著作物の著作者の権利は及ばないと解すべきである。
（３）よって、Ａは、２８条を介した複製権・譲渡権を、本件アニメＤＶＤの製造・販売について行使することはできない。
３．双方の主張の妥当性
（１）確かに、２８条の文言上は原著作物の著作者が行使できる権利の範囲に限定はなく、裁判例にも「新たに付加された部分」のみの利用であっても原著作物の著作者の２８条を介した権利が及ぶ旨判示したとみられるものがある。
（２）しかし、かかる解釈は創作性の保護という著作権法の大原則から乖離するものであって、他人による創作性の付加という偶然の事情で原著作物の著作者の権利が際限なく拡大することになるので妥当でない。原著作物の著作者の創作性が及ばない部分についてはもはや保護すべき実質を欠くというべきである。したがって、Ｃの主張する通り、新たに付加された部分のみの利用については原著作物の著作権者の権利は及ばない。
（３）よって、Ａは、２８条を介した複製権・譲渡権を、本件アニメＤＶＤの製造・販売について行使することはできず、Ａの主張する差止請求は認められない。
第２ 設問２について
１．Ｂの主張
（１）前述のように、本件漫画は、本件小説に新たな創作性を付加して「翻案」したものであるから、本件小説の「二次的著作物」（２条１項１１号）として、「著作物」（２条１項１号）にあたる。また、本件漫画中の登場人物であるαのデザインは、Ｂの「思想又は感情を創作的に表現」したものであって、「美術…の範囲」に属するものであるから、本件漫画とは独立して「著作物」にあたる。
本件漫画及びαのデザインは、いずれも「美術の著作物」（１０条１項４号）であり、Ｂが「著作者」として、著作権を享有する（２条１項２号、１７条１項）。
（２）αが描かれた原画を掲載した本件パンフレットはαの「複製物」、本件漫画の１コマが印刷された本件チケットは本件漫画の「複製物」にあたり、これらの販売は「公衆」への「譲渡」（２６条の２第１項）に該当する。
（３）以上により、ＢはＤに対し、本件漫画及びαの譲渡権侵害（２６条の２第１項）を理由に、本件パンフレット及び本件チケットの販売の差止めを請求することができる（１１２条１項）。
２．Ｄの反論
（１）本件パンフレットの販売について
本件パンフレットの作成は、４７条の権利制限規定により適法であるから、その販売も４７条の１０本文によって適法であり、譲渡権侵害にはあたらない。
（２）本件チケットの販売について
本件チケットの作成は、３２条の適法引用として適法であるから、その販売も４７条の１０本文によって適法であり、譲渡権侵害にはあたらない。
３．双方の主張の妥当性
（１）本件パンフレットの販売について
本件イベントは、所有者の承諾を得て本件漫画の原画を展示するというものであるが、これは４５条１項により、Ｂの展示権（２５条）を侵害することなく行うことができるものである。そして、本件パンフレットは、原画の解説を付し本件イベント会場において観覧者に販売されるものであるから、「観覧者のため」の「小冊子」にあたり、４７条の要件を充足するようにも思える。
しかし、４７条の権利制限規定の根拠は、観覧者への解説を目的とした小冊子に掲載するためであれば著作権者への経済的打撃は軽微なものにとどまるという点にあるところ、小冊子自体を「販売」する場合には、それによって当該著作物への需要に代替し、収益可能性を奪う点で、著作権者への経済的打撃はもはや軽微であるとはいえない。
したがって、販売に供する本件パンフレットは、４７条の「小冊子」には該当しないというべきである。よって、４７条の１０本文の適用はなく、Ｂの主張通り譲渡権侵害が成立する。
（２）本件チケットの販売について
３２条の適法引用に該当するためには、そもそも「引用」に該当しなければならない。「引用」に該当するか否かは、①主従関係性と②明瞭区別性により判断される。
この点、①主従関係性は、単に量的な問題だけでなく、被引用部分が引用部分を補足説明・批判・例証・参考資料の提供をするなど、その内容においても従たる関係にあることを要する。本件チケットは、本件漫画の印刷部分を除けば、本件イベントの名称・日時場所が記載されているにすぎず、その内容面において本件漫画に従たる関係にあるものではないから、主従関係性が認められない。
したがって、３２条・４７条の１０本文の適用はなく、Ｂの主張通り譲渡権侵害が成立する。
第３ 設問３について
１．Ｅ及びＢの主張
（１）本件フィギュアは、「美術の著作物」として「著作物」に該当し（２条１項１号、１０条１項４号）、Ｅが「著作者」として著作権を享有する（２条１項２号、１７条１項）。
（２）本件フィギュアを小型化したプラスチック製人形の製造は、本件フィギュア及びαの「複製」にあたり、その提供は「公衆」への「譲渡」にあたる。
（３）したがって、Ｅ及びＢは、Ｆに対し、複製権侵害（２１条）及び譲渡権侵害（２６条の２第１項）を理由に、上記製造及び提供の差止めを請求する事ができる（１１２条１項）。
２．Ｆの反論
（途中答案）
【感想】
特許法（第１問）は、概ね論点自体を拾うことはできたように思うが、設問３で７９条の２に言及できなかったのは痛いミスである。
著作権法（第２問）は例年と異なり、主張→反論→検討という憲法のような問題形式になっていたため、少し戸惑った。問題自体は難しくなく処理勝負になると思ったが、時間配分・紙幅配分を誤り、途中答案という結果になってしまった。
